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Guarda compartilhada: "Pai não é e não deve ser visita"

Nova lei põe o bem-estar do filho acima dos interesses dos pais

por Dulce Kernbeis

05/07/2015 - 07h00

“Na guarda compartilhada, pai e mãe têm os mesmos deveres e todas as decisões são tomadas em conjunto. Pais que moram em cidades ou até países diferentes também podem dividir a guarda do filho. O problema é que o acordo nem sempre é respeitado. É comum a chamada alienação parental, quando um dos genitores tenta afastar o filho do outro com a intenção de prejudicar o ex-companheiro. Nesses casos, entretanto, os mais prejudicados são os filhos”.


A opinião e o alerta para essa delicada questão de família é de Analdino Rodrigues Paulino Neto, presidente nacional da ONG Associação de Pais e Mães Separados (Apase). Mediador, palestrante e consultor ele faz palestras pelo país afora, e divide com pais e autoridades a preocupação com assuntos como alienação parental, pensão alimentícia, falsas acusações de abuso sexual, sem falar o já corriqueiro divórcio. Assuntos que envolvem o direito de família, acima de tudo. E nos últimos meses, guarda compartilhada dos filhos diante de uma separação dos pais passou a ser um tema constante na entidade e em suas palestras.


Nova lei


Desde que entrou em vigor  -  Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014 -  a modalidade compartilhada da guarda de filhos passou a ser a regra. A nova lei retirou a expressão “sempre que possível”, condição que era levada em conta pelo juiz. Esta modificação tem provocado inúmeros debates no mundo do direito e, sobretudo, preocupação por parte de mães e pais separados.


Para a doutora e professora de direito constitucional (com ênfase na área de direitos fundamentais) pela ITE de Bauru Cláudia Mansani Queda de Toledo, a nova lei trouxe uma grande evolução: “o compartilhamento da guarda dos filhos menores como regra é uma significativa evolução no âmbito do direito de família, na medida em que viabiliza o equilíbrio da convivência entre os genitores e assegura à criança a convivência com ambos. Não existe mais direito de visitas do pai ou da mãe, eles não podem ser visitantes, devem conviver plenamente com seus filhos”, frisa.


É bom que se esclareça que a visitação somente permanece para os casos excepcionais de guarda unilateral em que um dos genitores não queira compartilhar a guarda ou que realmente não tenha condições para tanto. “A ideia agora é compartilhar como regra”, esclarece Claudia Queda de Toledo que defende essa nova mudança de conduta entre os familiares perante a criança, especialmente o pai e mãe.


Da mesma opinião comunga a juíza  Fernanda Pernambuco, da 3ª. Vara de Família de Santo André, especialista em mediação e psicanálise pela Escola Paulista de Magistratura (EPM) e membro do Observatório de Guarda Compartilhada (OBGC). Aqui, as duas falam sobre a nova lei e sua aplicação prática. Esclarecem dúvidas que permeiam as famílias que estão passando por essa situação.


A opinião da juíza


Convivência entre pai e filhos deve ser mantida

A juíza Fernanda Pernambuco lembra que a guarda compartilhada é um pouco anterior à lei do ano passado. Na verdade, foi acolhida pela legislação brasileira desde 2008, ocasião em que se previa que “sempre que possível” a guarda seria compartilhada. “O problema é que os operadores do direito em geral (juízes, promotores e advogados) passaram a interpretar a expressão ‘sempre que possível’ como ‘sempre que os pais tivessem bom relacionamento’”.


Outro dado é que só 5% dos homens têm a guarda. “Essa interpretação, de todo equivocada, fez com que muito pouco se alterasse no cenário das guardas atribuídas judicialmente no nosso País. No  cenário brasileiro, mesmo após a promulgação da lei de 2008, segundo dados do IBGE, praticamente a totalidade das guardas, 87,5%, seriam unilaterais maternas, relegando-se menos de 5% para as guardas compartilhadas” analisa.

Duas casas não prejudica


“A afirmação de que ter duas casas é confuso ou prejudicial para criança é um mito, baseado em preconceitos morais, mas sem qualquer embasamento científico. No Brasil, por ser tão recente a lei e o efetivo compartilhamento da guarda dos filhos, não temos pesquisas a respeito do tema”.


“Mas, estudos de meta-análise realizados nos EUA, na Itália, na Austrália, e em outros países que adotam há muito a guarda compartilhada, a conclusão é de que não há qualquer diferença do ponto de vista de ‘felicidade’ ou ‘ajustamento social’ entre adultos que foram criados em famílias nucleares e famílias com guarda compartilhada e dupla residência. No entanto, esses índices são bem diferentes se a comparação se der com filhos de pais divorciados que foram privados da convivência com um dos genitores”.


Visita quinzenal é coisa do século passado


“Nesse ponto, importante salientar que a legislação que previa a visita quinzenal data do início do século passado; muita coisa mudou na estrutura social e familiar de nosso país e não pode ser ignorada pelo Poder Judiciário. A igualdade das relações entre os gêneros, tão alardeada e conquistada a duras penas, traz como consequência a necessidade de aplicação do princípio da igualdade parental, possibilitando que pai e mãe participem da vida dos filhos comuns em igualdade, cada qual desempenhando seu papel único, em relação aos menores, independente do rompimento da relação conjugal”, destaca a juíza Fernanda Pernambuco.

Pais afastados dos filhos


“Na prática, após um processo de separação ou divórcio, os filhos inevitavelmente seriam afastados do convívio paterno, devendo os pais se contentarem com visitas quinzenais”.


“Oras,  pai não é e não deve ser visita! A convivência deve ser preservada e mantida como única forma de atender plenamente ao princípio do melhor interesse da criança”, diz a juíza, concordando com a opinião inclusive do dirigente da ONG Apase.


A nova lei muda o conceito


“Justamente para atualizar e corrigir o atraso legislativo, sobreveio a Lei nº 13.058 de 22 de dezembro de 2014, que alterou a redação do art. 1584, parágrafo 2º, do Código Civil, instituindo como guarda padrão, na ausência de consenso, a guarda compartilhada entre os genitores”. É onde o conceito começa a mudar. “A co-parentalidade, possibilita que pai e mãe transfiram aos filhos seu legado cultural, emocional e espiritual.”


Dados assustadores


“70% da nossa população carcerária vêm de lares sem a presença do pai”. Como se vê, a afirmação de que ter duas casas é prejudicial não é verdade científica.


“Pior do que ter o eventual desgaste de ter duas residências é ter o desgaste e trauma de se sentir abandonado, preterido da vida de um dos genitores. Por outro lado, a referência a ser criada pela criança é de vínculo com pai e mãe, ou seja, a referência é o lar do pai e o lar da mãe, de família, ainda que reconstituída, de amor”, frisa a juíza.


“O conflito dos pais é prejudicial sim. Mas suas consequências podem ser minimizadas quando garantimos o direito da criança de conviver com ambos, de receber educação, proteção e cuidado dos dois, mãe e pai. O melhor interesse da criança é ser protegida de ser usada como moeda de troca quando da separação dos pais”, conclui.

É preciso observar os ‘hematomas da alma infantil’

A lei impõe penalidades aos pais que praticam a chamada alienação parental, que é induzir a criança ao afastamento do outro genitor

Confira a visão da advogada - Claudia Queda de Toledo

Jornal da Cidade - Houve evolução com a nova lei?

Claudia Queda de Toledo - Sim. O compartilhamento da guarda dos filhos menores como regra é uma significativa evolução no âmbito do direito de família, na medida em que viabiliza o equilíbrio da convivência entre os genitores e assegura à criança a convivência com ambos. Não existe mais direito de visitas do pai ou da mãe, eles não podem ser visitantes, devem conviver plenamente com seus filhos. A visitação somente permanece para os casos em que um dos genitores não queira compartilhar ou que realmente não tenha condições para tanto.


JC - O tempo de convivência dos filhos com os pais deve ser intensificado e dividido de forma equilibrada?

Claudia Toledo - É preciso equilibrar a convivência.  Nos casos em que o relacionamento entre os pais é bélico é justamente quando a situação deve ser levada ao Judiciário.


JC - Como conseguir que isso aconteça?

Claudia Toledo - Na prática, há mães maravilhosas, que mesmo mantendo ressentimentos em relação ao genitor, viabilizam a efetiva convivência. No entanto, há também aquelas que, diante do “empoderamento” de sentirem-se proprietárias da criança, utilizam-na como moeda de troca, exigem pensões desnecessárias, dificultam a convivência, tudo no sentido de obter vantagens para si. E os pais, diante de uma cultura jurídica de que “os filhos são da mamãe”, acovardam-se.


JC - A guarda sempre beneficiava a mãe...

Claudia Toledo - Ficou como cultura, tanto que  é comum ouvir que “ninguém tira a guarda da mãe”, ou que, “no Judiciário brasileiro, só se tira a guarda de uma mãe em caso de drogas e de prostituição…”


JC - E agora?

Claudia Toledo - Mas a realidade agora é outra. Não foi só isso que mudou. Muitas situações que envolvem a formação da família sofreram alterações, como a admissão da união entre homossexuais, a possibilidade de casamento civil registrado em cartório, dentre tantas outras mudanças que evidenciam que a sociedade e a família se transformam.


JC - Mas há conflitos intensos ainda...

Claudia Toledo - Assim, no caso dos conflitos para o exercício da guarda, se as brigas e desavenças ficam muito intensas e prejudicam a criança, a guarda pode ser deslocada até mesmo para outra pessoa da família, ou para o compartilhamento entre avós, por exemplo.


JC - E os pais podem ser punidos?

Claudia Toledo - O importante é que os genitores saibam que podem ser penalizados de diversas formas quando prejudicam os direitos da criança. Parece óbvio, mas é preciso dizer aos pais que a criança não se divorciou de ninguém, continua tendo pai e mãe.


JC - Agora se atribuiu direito à prestação de contas, no caso de pagamento de pensão para aferir a real utilização do numerário em benefício do menor...

Claudia Toledo - Quando o assunto é dinheiro, tudo fica muito difícil. O direito de pedir prestação de contas sempre existiu, mesmo antes da lei, mas não é uma prática constante. Deveria ser uma atitude natural, mas não é. Aquele que paga pensão tem direito de saber se realmente os valores estão sendo destinados ao filho, mas não é uma prática comum. Por isso, vale sempre um bom ajuste entre genitores, em que cada um fique expressamente responsável por escola, plano de saúde, lazer e materiais escolares.


JC - Há confusão entre tempo compartilhado e guarda compartilhada?

Toledo - Há sim. A guarda compartilhada significa tratar de forma comum as decisões sobre a condução da vida da criança, tais como escola, saúde, educação. Mais do que compartilhar, é preciso inclusive que a criança saiba que as decisões de sua vida contam com dois comandos, dois pilares fundamentais, para que se sinta filho de ambos os genitores e não de um só.


JC - É preciso equilíbrio emocional...

Claudia Toledo - Sim, Não adianta a criança passar metade do tempo com o pai se, quando está com a mãe, ela diz “seu pai não manda nada, quem tem a guarda sou eu”. Com uma frase, toda a convivência e a transmissão de valores à criança caem por terra.


JC -   O que é exatamente a alienação parental?

Claudia Toledo - Objetivamente é uma forma de indução da criança sob sua guarda, visando ao afastamento dela em relação ao outro genitor. (leia mais abaixo abaixo). Por meio da alienação parental, em regra, um dos genitores busca macular a imagem do outro genitor perante a criança e, com a insistência, poderá até ocasionar o rompimento dos vínculos entre a criança e o genitor ou genitora cuja imagem é atingida perante a criança.


JC -  É uma interferência grave na formação psicológica da criança...

Claudia Toledo - Há relatos extremos, inclusive, em que uma mãe inventou que o pai da criança havia morrido, para afastá-la do convívio paterno. Há relatos constantes de pais que falam sobre as mães com as crianças “aquela desqualificada da sua mãe me deixou para namorar outro, etc”...

JC: E quando não há consenso entre os pais?

Claudia Toledo: Caso os conflitos tornem-se prejudiciais à criança, a própria lei dá a solução em seu art. 7º, prevendo que a atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada. Assim, se a mãe dificulta a convivência com o pai, a guarda deve ser invertida para o pai


JC - Como deve agir o juiz, quando as brigas e desavenças frustram qualquer entendimento?

Claudia Toledo - É difícil dizer como deve agir o juiz. Pesa sob a caneta (hoje o computador) do juiz a maior responsabilidade do processo, que é decidir, mudar, transformar a vida da criança com base nos fatos e no direito a ele levados.Mas, na minha opinião como advogada, mais do que um conciliador, a situação exige do magistrado muita firmeza e a aplicação das previsões legais. É preciso competência, experiência e coragem juridical para mudar não só o caso concreto, mas toda a sociedade.


JC- Então, não vale aquele ditado de que “em briga de marido e muher, ninguém coloca a colher”.

Claudia Toledo - Já conduzi casos em que um dos genitores se negava ao cumprimento das ordens judiciais. As pessoas ficam cegas. Tratam as crianças como coisas. O juiz deve aplicar multa significativa, compartilhar a guarda, ampliando, como se fosse um remédio, a convivência do genitor que está sendo afastado por campanha feita pelo outro genitor, pois essas práticas ocasionam lesões psicológicas muito graves. Na prática, é muito fácil perceber quando uma criança é agredida fisicamente, elas mostram hematomas, machucados. O que é difícil para todos nós é observar os chamados “hematomas da alma infantil”, são aqueles que não se revelam facilmente, que estão lá dentro, na formação emocional do pequeno. Assim, quando os direitos de uma criança não são tutelados adequadamente pelo sistema Judiciário, havendo violação de um direito fundamental de uma criança, o responsável pela criança pode levar o tema à corte Interamericana de Direitos Humanos, e quem poderá ser condenado ou repreendido pela Corte Internacional é a República Federativa do Brasil, por ser um Estado Internacional que não tutela corretamente os direitos da criança.

Juiz e MP podem atuar sem a provocação das partes

No Brasil, a alienação parental foi tratada a partir da Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010, e, diante de sua complexidade e dificuldade probatória em juízo, merece toda a atenção não somente pelos genitores, mas pela equipe que desenvolve o estudo psicossocial junto ao Poder Judiciário.


“Quando um juiz perceber no decorrer de um processo que uma criança sofre práticas de alienação parental sequer precisa da provocação das partes para a apuração, pois está em jogo o interesse de uma criança, pode determinar a oitiva do Ministério Público e designar perícia para decretar a alienação, aplicando para tal as penas ao genitor ou guardião alienador”, explica Claudia Toledo.


Um trabalho bem desenvolvido nesse sentido realmente pode oferecer segurança a uma criança para que ela revele as práticas alienantes. “A comarca de Bauru, por exemplo, conta com um serviço de psicologia e assistência social muito competente e, na minha experiência de tantos anos como advogada, pude observar que o setor psicossocial de Bauru já ajudou a melhorar a vida de muitas crianças. É o Estado cumprindo a sua obrigação de zelar pela criança”, finaliza.

Alienação parental


Consideram-se práticas de alienação definidas pela lei diversas formas de atuação, como por exemplo: realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade, dificultar o exercício da autoridade parental, dificultar contato de criança ou adolescente com genitor, dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar, omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço, apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente e até mesmo mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.


Se essas práticas forem comprovadas, a lei impõe penalidades àquele que as praticam, que vão desde a multa a ser fixada pelo juiz ao alienador, o compartilhamento imediato da guarda, ou a alteração da guarda para o outro e até mesmo suspensão da autoridade parental.