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Prisão em 2ª instância: pode ou não ocorrer?

por Luiz Fernando Maia

03/12/2019 - 06h00

Em 1941: Pode! No Código Penal do Estado Novo de Getúlio Vargas, há antecipação de culpabilidade. Uma denúncia basta para alguém a ser preso. Em 1973: Não pode! Acusado de liderar o "Esquadrão da Morte", por ser primário e com ótimos antecedentes, originou a Lei 5.941/73 (Lei Fleury) dando ao réu com bom antecedentes, direito de aguardar julgamento em liberdade (presunção da inocência). Em 1977: Pode! Lei 6.416/77 limitou os casos de concessão de fiança em reação à sensação de impunidade trazida na Lei "Fleury". Em 2009: Não pode! O STF (HC 84.078-7MG) decidiu que a execução provisória da pena ofendia o princípio da presunção de inocência.

Em 2016: Pode! No HC 126.292, o STF decidiu que a execução da pena após decisão em 2ª instância não ofendia a presunção de inocência. Em 2019: Não pode! O STF, em ADC, decide constitucional o art. 283 do CPP que diz que ninguém pode ser preso antes da condenação transitar em julgado.

E agora, alterar a CF? A aplicação da lei ao tema sempre focou a interpretação teleológica, método de interpretação que tem por critério a finalidade da norma levando em conta as exigências econômicas e sociais que ela buscou, conformando a aplicação pelo intérprete segundo sua visão na relação espaço (naquele país) e tempo (naquela realidade social).

Os momentos "pode e não pode" acima falam por si. Portanto, normal e possível a decisão do STF de 2019, embora destoe da interpretação teleológica (conclamo social).

Todavia, tal regra hermenêutica é uma de outras formas válidas de interpretação (literal, gramatical, lógica, sistêmica, sociológica).

Mudar a CF somente potencializará novas discussões no STF sobre a EC com o efeito reverso de maior demora no trânsito em julgado das ações. Nosso sistema constitucional outorga ao STF a última palavra. O momento é de compreensão do sistema judiciário e, como se diz, "a melhor forma de ser esperto é fazer tudo certo". A jurisprudência é dinâmica e o exemplo da interpretação teleológica acima é marcante neste ponto.

A decisão de outubro de 2019 ensinou que decisões do plenário podem ser reavaliadas quando seus membros mudam e, em 2021, haverá alterações. Não podemos cair no jogo do voto do ministro Toffoli, enviando ao Legislativo a solução. A uma, porque, remota a possibilidade da alteração da CF ficar incólume a novas discussões no STF; a duas, porque o próprio STF pode resolver a questão, via Regimento Interno, pondo fim à discricionariedade sem limite das pautas de julgamentos.

Nada impede alterar-se o Regimento com um rito de prioridade aos Recursos Extraordinários de ações penais condenatórias equivalente ao habeas corpus, em média julgados em três meses.

 

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